Аналитика

«Только теперь Волька наконец догадался, что Хоттабыч не ошибается, а действует совершенно сознательно. Тогда он ужаснулся.
– Гассан Абдуррахман ибн Хоттаб, – сказал он дрожащим голосом,
– что же это такое? Ты же знаешь, что мы все – и я, и Серёжа,
и Женька – болеем за «Зубило», а ты, выходит, совсем наоборот –
болеешь за «Шайбу»? Так почему же ты подыгрываешь «Шайбе»,
а не «Зубилу»?
– Увы, я не волен над своими поступками, – сокрушённо отвечал Хоттабыч, и крупные слёзы потекли по его загорелому лицу. Мне очень хочется, чтобы выиграла команда «Шайбы»».
(Из книги «Старик Хоттабыч», автор Лагин Лазарь Иосифович)

Адвокат Роман Сабадаш 26.10.2020 г. уже писал об адвокатском опросе в своей статье на zakon.ru – «Протокол адвокатского опроса – доказательство в арбитражном процессе» (со ссылкой на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 года по делу № 09АП-23361/2019).

Однако, как следует из судебной практики 2023 г., с подачи налоговых органов в последнее время арбитражные суды все чаще указывают в своих судебных актах на то, что адвокатский опрос не может быть признан доказательством по делу в арбитражном суде.

Приведу характерный пример такого мнения судьи из решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2023 г. по делу № А40-48003/23-108-800 (см. стр. 98).

Заявитель (налогоплательщик) обжаловал в арбитражном суде решение налоговой инспекции о доначислении налогов и пени по результатам выездной налоговой проверки.

Для защиты прав и законных интересов заявитель представил в материалы арбитражного дела адвокатские опросы трех физических лиц, в которых были указаны сведения, имеющие значение для правильного установления судом обстоятельств по делу.

Суд отказался признать адвокатские опросы в качестве доказательств и привел следующее обоснование:

«Суд учитывает, что протокол опроса не может быть принят в качестве доказательства ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.05.2019 № Ф04-1316/2019 по делу № А75-10970/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2017 по делу № А61-2258/2016, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 06.06.2019 № Ф10-1952/2019 по делу № А14-12031/2018)».

«Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.04.2006 № 100-О обратил внимание, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции».

«Указанные протоколы опроса содержат нарушения частей 1, 2 статей 71, 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу в связи со следующим:

• опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки;
• адвокатский опрос получен адвокатом после получения оспариваемого решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем, вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств.

В связи с этим, пояснения указанного лица не могут опровергать отраженные в решении Инспекции выводы о создании Заявителем схемы.

Полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений гражданами отсутствует».

«Вместе с тем, адвокаты могут проводить допросы в рамках Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который не учитывает особенности проведения допроса, предусмотренные статьями 90 – 99 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, налогоплательщик не вправе использовать в качестве доказательств протоколы опроса, составленные адвокатами не в рамках Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку такие протоколы не соответствуют нормам налогового законодательства».

Полагаю, что судом допущена существенная процессуальная ошибка, так как суд не учел следующее:

1. Определение Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) от 04.04.2006 № 100-О, вынесенное по жалобе Бугрова А.А., на которое сослался суд, неправильно истолковано и применено судом.

Суд не учел следующее.

Бугров А.А. в своей жалобе в КС РФ оспаривал конституционность п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которому защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия.

Заявитель полагал, что данная норма не соответствует Конституции РФ, ее статьям 19 и 48 (часть 1), поскольку ограничивает право защитника представлять доказательства в пользу своего подзащитного и не предусматривает необходимости предупреждения лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, и тем самым дает основания органам и лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, не признавать результаты таких опросов доказательствами.

КС РФ в своем Определении указал на то, что защитник (адвокат) при опросе физического лица не предупреждает (не должен предупреждать) опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, а также не разъясняет (не должен разъяснять) опрашиваемому лицу право не свидетельствовать против себя и своих близких, так как это не свойственная защитнику процессуальная функция (в рамках УПК РФ).

В этом и нет необходимости, так как адвокат не составляет протокол допроса свидетеля!

В то же время КС РФ указал: «Предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу, а также полномочия участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке доказательств и порядок их осуществления определяются Уголовно-процессуальным кодексом РФ». «Исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

*Таким образом, правовая позиция судей КС РФ, изложенная в указанном Определении КС РФ, касается исключительно адвокатских опросов в рамках уголовного процесса (по правилам УПК РФ).

При этом КС РФ не указал в своем Определении на то, что в арбитражном процессе (производимом по правилам АПК РФ) или, например, в гражданском процессе (производимом по правилам ГПК РФ) адвокатский опрос не является доказательством.*

Предупреждения физического лица об ответственности за представление недостоверных сведений в адвокатском опросе и не должно быть, так как это не протокол допроса.

Отсутствие такого предупреждения в адвокатском опросе не лишает документ (адвокатский опрос) свойства доказательства.

Примечание: Действительно адвокатский опрос в рамках уголовного производства не признается судами доказательством по уголовному делу.

Такое применение норм УПК РФ судом (не признание адвокатского опроса доказательством) можно объяснить тем, что в уголовном процессе повышенный стандарт доказывания, поэтому и повышенные требования к доказательствам.

Однако, по мнению автора, и в уголовном процессе адвокатский опрос следует признавать доказательством (как «иной документ»). Это принесет только пользу, так как сейчас на досудебном этапе уголовного процесса имеется явный перекос в состязательности следователя и адвоката в пользу следователя, что приводит, зачастую, к необъективности следователя, приобщающего по своему усмотрению к материалам дела только те доказательства, которые подтверждают обвинение в совершении преступления.

Предметы и документы, собираемые защитником, способствуют полноте и всесторонности следствия, возможности возражать стороне обвинения, предотвратить обвинительный уклон.

При этом никто не мешает следователю, а затем и суду при рассмотрении уголовного дела исследовать доказательства, в том числе адвокатский опрос, проверить доказательства и дать надлежащую оценку доказательствам, а именно:

• проверить их достоверность, относимость, допустимость, а также
• оценить доказательственную силу: качество, взаимосвязь и непротиворечивость имеющихся доказательств, важность, надежность, достаточность, убедительность.

Право должно развиваться не в худшую, а в лучшую сторону.

Поэтому, по мнению автора, настало время попробовать в очередной раз оспорить нормы ст. 74 УПК РФ (с учетом правоприменительной практики) в КС РФ и добиться признания адвокатского опроса доказательством («иным документом») по уголовному делу. Впрочем, это тема для отдельной статьи.

2. Суд не учел различную правовую природу двух совсем разных документов: адвокатского опроса и протокола допроса свидетеля (в налоговом органе, в суде).

Судом допущена логическая ошибка (вывод суда не следует из указанных судом фактов), так как адвокатский опрос не составляется адвокатом по правилам НК РФ (ст. 90, 99) или АПК РФ (ст. 88).

Адвокаты не проводят допросы свидетелей (физических лиц).

Адвокатский опрос не является протоколом допроса свидетеля по делу.

Допрос свидетеля подразумевает обязанность свидетеля сообщить об известных ему фактах, сведениях (за исключением предусмотренных законом случаев, когда свидетель вправе отказаться от показаний).

При адвокатском опросе физическое лицо добровольно сообщает адвокату известные ему факты (сведения), которые фиксируются в письменном виде.

Поэтому на составление и оформление такого письменного документа, как адвокатский опрос, не распространяются требования НК РФ и АПК РФ по составлению, форме и содержанию протокола допроса свидетеля.

Адвокатский опрос не должен соответствовать нормам налогового законодательства, как ошибочно посчитал суд.

Это налоговый орган обязан оформить протокол допроса свидетеля с учетом положений НК РФ, а арбитражный суд – с учетом положений АПК РФ.

Адвокатам предоставлено право проводить опрос (а не допрос!) в рамках Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ст. 6).

В таком документе, как адвокатский опрос, содержатся сведения, сообщаемые физическим лицом. Эти сведения заверяются подписью физического лица. Кроме того, эти сведения заверяются адвокатом, который произвел опрос.

Сведения, содержащиеся в адвокатском опросе, ничем не отличаются от сведений, содержащихся, например, в письменном заявлении физического лица, которое может быть представлено лицом, участвующим в деле, в качестве письменного доказательства в арбитражный суд.

Общепризнано, что письменное заявление физического лица, представленное в материалы арбитражного дела лицом, участвующим в деле, и содержащее сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела, – это простое письменное доказательство, которое суд обязан исследовать и дать ему оценку.

Таким же простым письменным доказательством по арбитражному делу является и адвокатский опрос.

3. Отдельно следует возразить по следующим доводам, приведенным судом в вышеуказанном решении:

«Опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки».

Суд не учел, что заинтересованность лица в исходе рассмотрения арбитражного дела не означает, что сообщаемые этим лицом сведения – ложны.

Заинтересованность лица (даже если она есть) не имеет отношения к определению того, является документ (адвокатский опрос), представленный лицом, участвующим в деле, доказательством, или не является.

Поэтому суд не вправе делать вывод о том, что возможная заинтересованность опрошенного адвокатом лица – это основание для отказа судом признать документ (адвокатский опрос) надлежащим доказательством по делу.

В обоснование своего вывода суд привел неправовой, произвольный довод.

«Адвокатский опрос получен адвокатом после получения оспариваемого решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем, вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств».

Это такой же неправовой, произвольный довод суда, как и в вышеуказанном случае.

В арбитражном процессе лицо, участвующее в деле, вправе предоставлять в суд (в материалы дела) документы (доказательства) в подтверждение своей правовой позиции (ст. 41 АПК РФ).

В качестве доказательств лицо, участвующее в деле, вправе представить «документы» (ст. 64, 75, 89 АПК РФ), содержащие сведения об обстоятельствах, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Если заявитель (налогоплательщик) видит, что налоговый орган в решении неправильно установил фактические обстоятельства, сделал ошибочные выводы, то заявитель (налогоплательщик) вправе предоставить в суд документы (доказательства) в свою защиту.

Суд путает свою обязанность по установлению фактических обстоятельств, а также обязанность суда дать оценку доказательствам, с правом лица, участвующим в деле, предоставить доказательства (документы), свидетельствующие в его пользу.

Налогоплательщик, оспаривающий решение Инспекции, всегда предоставляет в суд доказательства, опровергающие выводы, сделанные налоговым органом, а также доказательства, опровергающие факты, которые налоговый орган посчитал правильно установленными в своем решении.

Игнорируя адвокатский опрос, как доказательство, и ссылаясь при этом на то, что «вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств», суд тем самым демонстрирует непонимание самой процедуры судопроизводства, функции суда, правильного осуществления судом правосудия.

При таких обстоятельствах адвокатский опрос, как документ (доказательство), не содержит нарушений частей 1, 2 статей 71, 64 АПК РФ (он и не может их нарушить) и является надлежащим доказательством по арбитражному делу.

4. Арбитражная практика не в пользу налогоплательщиков, на которую ссылаются некоторые указанные в этой статье суды, – ошибочна по основаниям, указанным выше.

Переписывание одними судами процессуальных ошибок, допущенных другими судами, свидетельствует о том, что либо эти судьи не надлежащим образом выполняют свою работу, либо в нарушение принципа объективности подыгрывают налоговым органам.

Вместо того, чтобы дать оценку доказательству (ст. 71 АПК РФ), предоставленному налогоплательщиком (адвокатскому опросу), суды предпочитают избавиться от этого доказательства.

Если арбитражная практика не в пользу налогоплательщиков продолжится, то, по мнению автора, имеются основания для обжалования норм АПК РФ (ч. 2 ст. 64 АПК РФ – «иные документы») о доказательствах (с учетом сложившейся правоприменительной практики) в КС РФ.

*С учетом изложенного, адвокатский опрос, содержащий сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, – это простое письменное доказательство по арбитражному делу.

Налогоплательщики вправе в арбитражном суде использовать в качестве доказательств адвокатские опросы, составленные адвокатами.

Такое доказательство, как адвокатский опрос, арбитражный суд обязан исследовать и дать ему оценку.*

None

None